收钱后又退还是否构成受贿违纪？

案情简介

孙某，党员，某高校相关学院院长，负责该学院内部招生工作。2013年6月，孙某同学刘某的儿子想通过内部招生进入该高校，刘某到孙某办公室送给其20万元。一周后，孙某打电话给刘某，让其将钱取回，刘某未取。当年9月，由于内部招录出台新规定，刘某儿子未被招录。之后，孙某再次让刘某将钱取回，刘某遂将20万元取走。翌年2月，孙某被立案调查。

分歧意见

在孙某违纪案件纪律审查终结后，审理人员对孙某行为如何定性出现分歧意见：

第一种意见认为，是否构成受贿行为的关键是看孙某的行为是否符合受贿行为四要件构成规定，孙某收受刘某20万元时，明知其有请托事项，收钱后，其行为就符合受贿行为相关要件规定，形成了受贿事实，属于受贿行为既遂形态，构成受贿行为。孙某的退钱行为属于事后退还行为，不影响案件的定性。孙某已经涉嫌犯罪，应移送司法机关处理。

第二种意见认为，孙某虽然收了刘某20万元，但其过后不久便打电话让刘某将钱拿走，刘某未来取钱，且孙某在案发前已将钱款退给刘某，孙某的上述行为事实证明，孙某无收受贿赂的主观故意。在客观方面孙某没有为刘某谋取利益，孙某属于受贿未遂形态。

笔者同意第一种意见，具体理由如下：

评析意见

本案的难点问题包括，一是孙某行为构成受贿违纪，还是属于受贿未遂？二是关于收钱后及时退还或上交的怎么准确理解把握？

（一）孙某的行为构成受贿违纪行为

受贿违纪行为在客观方面表现为利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。

“为他人谋取利益”，包括三种情况：一是已为他人谋取利益；二是有为他人谋取利益的行动，但未完成；三是承诺为他人谋取利益，但尚未实行。承诺为他人谋取利益，既可以是明示，也可以是暗示。明知他人有请托事项而收受其财物的，应视为承诺为他人谋取利益。为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。行为人只要具有其中一个阶段的行为，就具备了为他人谋取利益的要件。

结合本案，孙某作为高校相关学院院长，具有利用自己职务范围内的权力将同学刘某儿子招录的便利条件，符合“利用职务上的便利”的范畴。刘某给孙某送20万元，孙某未拒绝而是接受，是一种非法收受行为。

那么，由于出现新规致使刘某儿子未被招录，孙某没有实现为刘某谋取利益，且又将收受款退还，其是否构成受贿违纪行为？

笔记认为，依据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中第三项关于受贿罪(二)“为他人谋取利益”的认定：“为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为，如国家工作人员收受他人财物时，根据他人提出的具体请托事项，承诺为他人谋取利益的，就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取利益。”的规定，刘某给孙某送钱时，孙某对其的请托事项就已明知。从孙某退还刘某钱款的行为看，孙某在收钱时已经承诺为刘某谋取利益，符合上述准司法解释的规定。因此，孙某的行为既符合受贿违纪行为客观方面要件的规定，也符合受贿行为其他要件规定，其行为构成受贿违纪。同时，孙某的受贿行为涉嫌受贿犯罪，应将孙某涉嫌受贿犯罪问题移送司法机关办理。

（二）孙某的行为不属于受贿未遂形态

笔记认为，在纪律审查定性责任归责时，应依据《党纪处分条例》第五条的规定，既要依据党规，又要依据法律。应从法律与党规结合的视角对上述问题进行分析。本案中，受贿犯罪未遂就是法律概念。正确区分受贿罪既遂与未遂的界限，不仅具有理论意义，同时具有法务实践和执纪实务意义。

就犯罪未遂而言，《刑法》第二十三条第一款规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”犯罪完成与否即具体犯罪构成要件的完备与否，关键是看刑法分则中具体犯罪构成所规定所要求的犯罪客观要件的完备与否。犯罪的完成即具体犯罪构成要件的完备，在时间上无任何长短的要求，只要一完备构成要件就是犯罪完成和构成犯罪既遂。

结合本案，不能仅因刚刚完备构成受贿犯罪要件的孙某因事后存在返还钱款等行为，就可以否认犯罪既遂的成立，而认定为犯罪未遂。孙某明知刘某送钱的用意还收受，属于已经做出了受贿行为客观要件的行为，并且行为已经达到受贿犯罪构成所规定所要求的犯罪客观要件的完备状态，不属于受贿未遂形态。第一种意见认为“孙某退钱属于事后的退还行为，不影响案件的定性”，是符合法律规定的，定性是准确的。但是，量纪时应当考虑孙某具有在案发前已将钱款退还的从轻处罚情节。

（三）关于“收钱后及时退还或者上交”中“及时”应当如何理解把握

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》将收受请托人财物后及时退还的行为排除在犯罪之外；中央纪委《关于严格禁止利用职务上的便利谋取不正当利益的若干规定》将收受请托人财物后及时退还的行为，认定为不是违纪。

笔者认为，上述“意见”、“规定”中的“及时”问题，主旨强调的是不具有主观故意情况下的排除和不认定。在本案中，假如刘某送钱时，孙某当时就拒收，或者收受后马上退还，或者马上上交组织，即可说明孙某不具有主观故意，其行为可认定不构成受贿违纪。但事实是，孙某在收到刘某钱款过后有意退还，虽然刘某没有来取，但是孙某并没有继续退还，也未向组织上交，直至刘某儿子未被录取的结果出现，孙某才再次退还由刘某拿走，孙某的行为不存在“及时退还”，不属于上述“意见”、“规定”界定的“及时”范畴。

值得注意的问题，在纪律审查过程中，对具有加重情节的受贿罪不存在既遂与未遂之分问题。根据我国刑法关于加重构成无未遂的基本理论，严重或特别严重情节的加重犯罪，只有严重情节或特别严重情节是否构成之分，而无既遂与未遂之分。因此，只要受贿犯罪行为具有严重或特别严重情节，就不应再区分既遂与未遂，也不能因受贿基本犯罪未遂给以从轻或者减轻处罚，而应依照较重的法定刑进行惩处。（齐英武）来源：中国纪检监察报发布时间：2015-07-07 15:34